배우자의 외도를 의심하는 순간, 많은 분들이 먼저 증거부터 확보하려 합니다. 

그런데 "어떻게 모았느냐"에 따라 같은 증거라도 재판에서 쓸 수 있는 것과 없는 것이 완전히 갈립니다. 

수원이혼전문변호사로서 상담에서 가장 자주 받는 질문이 바로 이 문제입니다.

결론부터 말씀드리면, 불법 증거 수집이라고 해서 무조건 증거능력이 없는 것도 아니고, 합법적으로 모았다고 해서 무조건 증거가 되는 것도 아닙니다. 

수집 방법과 소송 종류에 따라 판단이 달라집니다.

형사소송과 민사·가사소송, 기준이 다릅니다

형사소송법 제308조의2는 위법하게 수집한 증거는 사용할 수 없다고 명시합니다. 

반면 민사소송법에는 이에 해당하는 조항이 없습니다. 자유심증주의를 채택하고 있어 법원이 증거 채택 여부를 재량으로 판단합니다.

다만 예외가 있습니다. 

통신비밀보호법 제4조는 민사·형사 구분 없이 불법감청으로 수집한 증거는 어떤 재판에서도 사용할 수 없다고 못 박고 있습니다. 

이 부분은 소송 종류와 무관하게 절대적으로 적용됩니다.

몰래 녹음 — 민사소송에서도 예외 없이 배척됩니다

대법원은 2024년 4월 16일 선고한 2023므16593 판결에서 이 법리를 가사소송에까지 명확히 확인했습니다. 

배우자 휴대폰에 스파이앱을 설치해 상대방과의 통화를 녹음한 파일에 대해, 1심과 2심은 가사소송에서는 위법수집증거 배제 법칙이 적용되지 않는다며 증거능력을 인정했습니다. 

그러나 대법원은 이를 뒤집었습니다. 

제3자가 통화 당사자 양측의 동의 없이 녹음한 행위는 통신비밀보호법 위반이고, 이렇게 수집된 녹음 파일은 가사재판에서도 증거능력이 없다고 판단했습니다.

2026년 5월 15일 선고된 최신 대법원 판결에서도 이 법리는 그대로 유지됐습니다. 

배우자 차량에 몰래 설치한 녹음기로 수집한 대화 파일에 대해 대법원은 동일한 이유로 증거능력을 부정했습니다.

자신이 직접 대화에 참여해 녹음한 경우는 다릅니다. 

이 경우 통신비밀보호법 위반이 아니므로 원칙적으로 증거능력이 인정됩니다. 

문제가 되는 것은 본인이 대화에 참여하지 않은 상태에서 타인 간의 대화나 통화를 몰래 수집하는 경우입니다.

휴대폰 문자·사진 몰래 촬영 — 민사에서는 조건부로 인정될 수 있습니다

2026년 5월 대법원 판결에서 주목할 부분이 하나 더 있습니다. 

같은 사건에서 A씨는 몰래 녹음기를 설치한 것 외에, 배우자 휴대폰 속 문자메시지와 사진을 자신의 폰으로 촬영해 증거를 수집했습니다. 

이 과정에서 정보통신망법 위반으로 형사처벌까지 받았습니다.

그런데 대법원은 이 사진에 대해서는 판단을 달리했습니다. 

민사소송은 자유심증주의를 채택하고 있어 위법 수집 증거라고 해서 무조건 배척할 수 없다는 것입니다. 

대법원은 증거 확보의 필요성과 긴급성, 침해되는 사생활의 성질 등을 종합적으로 고려해야 한다고 밝히면서, 해당 사진들은 부정행위를 입증하기 위한 필수적인 증거인 반면 이를 통해 침해된 상간자들의 인격적 이익이 실체적 진실 규명이라는 가치보다 중대하다고 보기 어렵다고 판단했습니다.

즉, 수집 방법이 위법하더라도 통신비밀보호법이 아닌 다른 법률을 위반한 경우라면, 민사소송에서 증거능력이 조건부로 인정될 여지가 있습니다.

수집 방법별 정리

제3자 간 몰래 녹음(스파이앱, 차량 녹음기 등)은 민사·형사 모두 증거능력이 없습니다. 

본인이 직접 참여한 대화를 녹음한 경우는 원칙적으로 증거능력이 인정됩니다. 

상대방 휴대폰 문자·사진을 몰래 촬영한 경우는 형사처벌을 받더라도 민사소송에서 조건부로 증거능력이 인정될 수 있습니다. 

카드 결제 내역, 숙박업소 출입 기록, 블랙박스 영상 등 합법적으로 수집한 자료는 민사·형사 모두 유효하게 활용됩니다.

증거를 모으기 전에 먼저 확인하십시오

수집 방법이 잘못되면 증거가 배척될 뿐 아니라, 수집한 본인이 형사처벌을 받는 상황이 됩니다. 

반대로 불법 수집이라는 이유만으로 무조건 포기할 필요도 없습니다. 

어떤 방법으로 수집했느냐, 어떤 소송에서 사용하느냐에 따라 전략이 달라집니다.

법률사무소 민현 방민현 변호사는 증거 수집 단계부터 이혼소송 전략 전반을 함께 검토합니다. 

이미 수집한 증거가 있다면 사용 가능 여부를, 아직 수집 전이라면 합법적인 방법부터 함께 확인하시기 바랍니다. 

수원지방법원 인근에 위치한 법률사무소 민현은 수원, 성남, 용인, 동탄, 오산, 화성 지역 사건을 담당합니다.